Konkurrenz belebt das Geschäft – auch das eines Arbeitnehmers, der Tätigkeiten für einen Wettbewerber seines „eigentlichen“ Arbeitgebers verrichtet. Kommt ein Arbeitnehmer indes dem Werben eines anderen Unternehmens nach und übt er auch für dieses Aufgaben aus, muss er bei Konkurrenztätigkeiten mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes beim „Stammarbeitgeber“ rechnen. Anders kann es sein, wenn der Arbeitgeber selbst den Mitarbeiter zum Wettbewerbsverstoß getrieben hat.
Es entspricht seit jeher der Rechtsprechung, dass einem Mitarbeiter während des rechtlichen Bestandes seines Arbeitsverhältnisses generell jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitsgebers verboten ist (zum Beispiel BAG, Urteil vom 28. Januar 2010, 2 AZR 1008/08). Er darf insbesondere im Marktbereich seines Arbeitsgebers keine gleichartigen Dienste anbieten, Konkurrenzgeschäfte vermitteln oder aber Kunden aktiv für sich oder einen anderen abwerben. Unternehmen konnten sich deshalb immer relativ sicher sein, eine außerordentliche Kündigung „durchzubringen“, wenn sie dem gekündigten Arbeitnehmer einen Wettbewerbsverstoß während des Arbeitsverhältnisses nachweisen konnten. Dass dieser Grundsatz Ausnahmen hat, zeigt die neuere Rechtsprechung.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat zuletzt für einen in der Praxis immer wieder vorkommenden Sachverhalt eines Wettbewerbsverstoßes einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung abgelehnt. In dem Fall hatte ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer erneut außerordentlich gekündigt, nachdem dieser nach Zugang einer vorherigen Kündigung eine Tätigkeit für einen Konkurrenten des Arbeitsgebers aufnahm. Hierzu entschied das BAG, dass sich eine solche „Nachkündigung“ im Rahmen einer Interessenabwägung regelmäßig als unwirksam erweise, falls die Wettbewerbstätigkeit erst durch die vorherige (unwirksame) Kündigung veranlasst worden ist. Dies könne nur dann nicht gelten, wenn der Arbeitsnehmer dauerhaft in Konkurrenz zum Arbeitgeber trete oder diesem bereits einen Schaden zugefügt habe (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014, 2 AZR 644/13).
Konkurrenztätigkeiten können demnach zwar auch in einem gekündigten Arbeitsverhältnis eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Allerdings ist zu berücksichtigen, wer den Anlass für die Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen gesetzt hat. Der Arbeitgeber wird aus einem Wettbewerbsverstoß bei gekündigtem Arbeitsverhältnis deshalb nur Kapital schlagen können, wenn er nachweisen kann, dass der Arbeitnehmer sich auf Dauer in Konkurrenz zu ihm aufstellen möchte oder er dem Unternehmen bereits einen Schaden zugefügt hat. Ein wesentlicher Anhaltspunkt für eine derartige dauerhafte Konkurrenz kann insbesondere die Gründung eines eigenen Unternehmens durch den Arbeitnehmer sein. Zudem kann eine fristlose Kündigung in diesem Fall gerechtfertigt sein, wenn der Konkurrent Kunden abwirbt und der gekündigte Arbeitnehmer für seinen neuen Dienstherrn diese Kundenverhältnisse weiterbearbeitet.
