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Compliance in der M&A-Praxis

Corporate Compliance bei Tech Deals – Die (spezifische) Compliance-Garantie

Compliance-Garantien in SPAs (Share Purchase Agreement) werden immer umfangreicher und differenzierter. Gründe dafür sind unter anderem die gestiegenen gesetzlichen Anforderungen, dazu zählen der FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) und der UKBA (UK Bribery Act). Der Käufer hofft, sich oder das Unternehmen durch eine Compliance-Garantie, im Falle der Aufdeckung eines bereits vor der Transaktion im Zielunternehmen begonnenen Compliance-Verstoßes, enthaften zu können oder zumindest einen Regressanspruch gegen den Verkäufer zu haben.

Eine allgemeine Compliance-Garantie genügt dazu oftmals nicht. Empfehlenswert ist eine spezifische Compliance-Garantie. Diese darf nicht nur besagen, dass das Unternehmen sich immer an Recht und Gesetz hält und gehalten hat, sondern sollte explizit beinhalten, dass bestimmte Compliance-Sachverhalte nicht vorlagen und keine behördlichen Ermittlungen hierzu stattfanden. Was konkret unter Compliance-Sachverhalten zu verstehen ist, muss in einem Katalog unter Nennung der Tatbestände definiert werden.

Diese „spezifische“ Klausel führt dazu, dass im Falle eines Compliance-Verstoßes, der vor Übernahme des Unternehmens begangen wurde, ein Regressanspruch gegen den Verkäufer bestehen kann, wenn ein Schaden beim Käufer vorliegt. Bei der Frage, ob ein Anspruch tatsächlich besteht und wie hoch er ist, kommt es darauf an, wie gut der Erwerber die Klausel verhandelt hat.

Langwierige Verhandlungen zur Compliance-Garantie zahlen sich für den Käufer aus

Der Verkäufer wird in den Vertragsverhandlungen versuchen, die Garantie nur nach „bestem Wissen“ abzugeben und sie auf „im Wesentlichen“ einzuschränken. Der Käufer wiederum wird bestrebt sein, die Compliance-Garantie von einer De-Minimis-Regelung und einer Haftungshöchstgrenze auszunehmen sowie eine längere Verjährungsfrist zu vereinbaren. Zudem führt die Frage, ob und in welcher Weise Reputationsschäden als Folgeschaden ersetzbar sind zu etlichen Verhandlungsrunden. Dies geschieht oftmals zum Leid der beteiligten Nichtjuristen, doch der Einsatz von Zeit und Ressourcen zahlt sich aus.

Der Grund: Verzichtet der Käufer auf die Aufnahme einer spezifischen Compliance-Garantie, wäre im Nachhinein davon auszugehen, dass der Käufer keinen besonderen Wert auf Compliance-Themen im Rahmen der Transaktion gelegt hat. Der Käufer muss sich den Vorwurf gefallen lassen, dass er gar nicht versucht hat, Compliance-Verstöße in der Vergangenheit aufzudecken und diese, sofern sie fortgesetzt werden, abzustellen. Insoweit werden ihm Argumente für eine Haftungserleichterung fehlen, sofern er oder das Zielunternehmen für vergangene Compliance-Verstöße in Anspruch genommen werden. Eine gute Argumentationsbasis hat er hingegen, wenn eine Compliance Due Diligence durchgeführt wurde und dies auch in der Compliance-Garantie reflektiert wird. Dies kann haftungserleichternd wirken.

Der Umgang mit erkannten Compliance-Verstößen vor dem Kauf

Werden vor dem Kauf Compliance-Sachverhalte im Rahmen der Due Diligence erkannt, wird der Verkäufer versuchen, sich durch die Aufnahme der Sachverhalte in eine Anlage zur Compliance-Garantie zu enthaften. Der Käufer hat dann durch eine möglichst genaue Beschreibung der Sachverhalte Klarheit, welche Risiken er einkauft und dadurch verschiedene Handlungsmöglichkeiten. Sofern der Käufer sich entscheidet, dass Zielunternehmen trotzdem zu kaufen, kann er etwaige monetäre Haftungsfolgen über eine Freistellung des Verkäufers abdecken, wonach der Verkäufer für alle Ansprüche aus diesem Sachverhalt unbegrenzt haftet. Eine andere Möglichkeit ist, etwaige monetäre Risiken im Rahmen der Kaufpreisermittlung einzupreisen. Alternativ kann der Verkäufer entscheiden, ohne Ermäßigung des Kaufpreises das Compliance-Risiko voll zu tragen, in der Hoffnung, dass sich das Risiko nicht voll realisieren wird. In jedem Fall sollte der Käufer die Compliance-Verstöße aber für die Zukunft abstellen.

Fazit

Eine allgemeine Compliance-Garantie genügt nicht und es ist empfehlenswert spezifische Klauseln in SPAs aufzunehmen. Im Rahmen der Due Diligence und bei den Vertragsverhandlungen im M&A Prozess sollte ein besonderes Augenmerk auf Rechtsverstöße im Zielunternehmen gelegt werden. Nur so besteht für den Käufer die Möglichkeit, Compliance-Verstöße aufzudecken und sich gegen mögliche Folgeschäden bestmöglich abzusichern. Geschieht dies nicht, können sich Compliance-Verstöße des Verkäufers zu einem existentiellen Risiko entwickeln.

 

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